由于上海工业用地紧缺，新增建设用地指标非常少，为此上海市人民政府出台多个文件鼓励盘活存量工业用地并进行转型和升级，如《关于进一步提高本市土地节约集约利用水平的若干意见》（沪府发[2014]14号）、《关于本市盘活存量工业用地的实施办法（试行）》（沪府办[2014]25号）、《关于加强本市工业用地出让管理的若干规定（试行）》（沪府办[2014]26号）等。在此政策下，上海二手工业厂房交易非常频繁。

    就上海工业厂房收购而言，交易金额一般均为数千万元甚至过亿，为避免不必要的法律风险，在交易前对目标工业厂房进行全面的尽职调查显得极其重要。笔者基于多年在工业地产、工业厂房收购交易中的实践经验，在下文中总结了在该类交易中针对目标工业厂房应当关注的重要法律问题。

一、关注目标厂房坐坐落于哪个区块

    目前上海工业用地分属于104区域、195区域和198区域。

    104区域：属于规划工业园区内，以发展先进制造业、战略新兴产业和生产性服务业为主，总量不变调整结构为主。目前上海市、区级工业园区共有104个， 104区域的名称便由此而来。

    195区域：指规划工业区块外、集中建设区内的现状工业用地，因实际面积约195平方公里而得名，目前大多在国有大集团手中。目前195区域工业厂房大都以产业升级为主，很少见到交易量。

    198区域：指195区域外的零散工业用地，亦即规划产业区外、规划集中建设区以外的现状工业用地，面积大约为198平方公里，同样因面积数而得名。上海市政府目前确定该区域以复垦为导向，重点实施生态修复和整理复垦。

    104区域工业厂房明显属于地价较高且较为稳定的区域，因此该区域内的工业厂房具有较好的保值与增值功能，但也面临较难的准入限制。如为低端制造业的买方，即便目标工业厂房交易成功，生产也会面临政府方面较为严格的监管。在198区域由于以复垦为导向，重点实施生态修复和整理复垦，原则上政府不再批准198区域内的改扩建项目。因此，如买方收购的目标地块属于198区域的现状工业用地，交易完成后买方按现状使用地块及地上建筑物没有障碍，但如需改扩建，则无法获得审批。

    笔者今年办理位于金山区枫泾镇的一栋工业厂房，位于198区域，由于厂房破旧，买方拟将所有厂房推倒重建，后与相关政府部门沟通过程中发现障碍重重，最终放弃收购。

二、关注目标工业厂房所有人与政府间协议的限制性条款

    目标工业厂房所有人在批租土地及进行建设时，一般会与园区管委会或者地方政府签署一份投资协议，投资协议、工业用地出让合同中会对入区企业作出一些限制性的要求，例如一般都有如下条款：“如项目公司需转让土地使用权，须经甲方书面同意；如项目公司以转让股权的形式实现土地使用权的流转，亦需要经过甲方书面同意，否则甲方有权无偿收回土地或追究违约责任”等。

    嘉定区人民政府就出台了《嘉定区加强存量工业用地管理使用的暂行办法》，《办法》适用范围为：1.存量工业用地公司股权（结构）变更登记；2.存量工业用地房地产权属变更、转移登记；3.司法转让的存量工业用地；4.存量工业用地房屋出租许可及承租企业准入。《办法》几乎涵盖了关于工业厂房的方方面面，要求工商、税务、房产交易中心数据互通联动，因此要想避开政府进行目标工业厂房的交易，那几乎是不可能的。

    就上述投资协议相关问题，买方在交易前应与政府主管部门沟通及协商。必要时，买方可以和政府签署一份新的投资协议取代原投资协议，从而取得政府对改扩建项目的支持并对相关问题作出新的约定。

    笔者2015年办理的一起位于松江区申港路3799号1幢（临近申港路）的工业厂房转让时，原所有人与松江区政府的投资协议中就有类似限制。后来经过与区房地部门的沟通，区房地部门出具的同意函，才顺利得以过户。

三、对于以划拨形式取得的土地使用权需要格外小心

    一般而言，工业用地大都是以出让方式取得，但由于历史的原因，一些公司的工业用地是通过划拨形式获得的。根据国土资源部第9号令《划拨用地目录》的规定，我国现行的划拨用地的主要项目是：党政机关和人民团体用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地和特殊项目用地。

　　麻烦在于，根据法律规定，划拨土地使用权系无偿取得，同时政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回。所以，对于划拨用地，在购买前，一定要先与政府部门沟通好，确认是否可以将划拨用地改为协议出让。尽管法律规定在符合一定条件时，经有权机构审批后政府可将划拨土地使用权协议出让给土地使用者，但这也不是理所当然的事情。所以在交易前买方一定要与政府主管部门探讨划拨转出让的可能性，并对程序、时限、签署出让合同、补交土地出让金等方面予以确定。

    笔者2017年办理的一起位于奉贤区的目标工业厂房交易中，律师介入前，交易双方已经谈妥了价格，以股权转让的方式先进行交割，然后再补交土地出让金。但是买方当时没有意识到沪府办〔2016〕23号规定新的土地使用权期限原则上为20年（买方一直以为可以拿到50年的土地使用权）。后经与政府部门的沟通，确定出让情形下新的土地使用权为20年，为此交易双方降低了交易价格，从而有效维护了收购方的利益。

四、关注目标工业厂房应是否有效开发

    根据目前政策，空地不是能转让的，只能待建成25%之后方可以在建工程形式转让。原目标工业厂房所有者为了屯积地块而不会被政府以土地闲置为名收取闲置费用或者收回，则建了三分之一之后便停工以待价而沽。对于仅开发部分但尚未达到闲置条件的地块，例如如已开发的土地面积刚刚超过三分之一，投资额刚刚超过25%，但剩余土地多年未开发，上海一些地方政府会对目标地块标记为“已开发但未有效利用土地的情形”，并对存在该类情形的企业采取一些限制交易的措施。持有目标工业厂房的企业的股权及土地使用权都会被锁定从而无法办理变更手续。如果要解除上述限制，必须向政府出具开工建设的承诺函，签署补充协议重新约定开竣工期限及违约责任并报批规划设计方案，并经冗长的批准流程后，才可解除上述限制。

五、关注目标工业厂房现有租赁情况

    一些目标工业厂房所有者将其全部厂房出租，有的甚至租给多个承租者。根据我国法律规定，在房屋租赁合同中如无特别排除性约定，则承租人在同等条件下有优先购买权，这为工业厂房的交易增加了不确定性。

    笔者曾经遇到过一个案例，2008年，一客户欲购买一栋位于松江洞泾镇的工业厂房，但该所有权人已经将目标厂房租赁给了第三方，且租期为10年整，厂房租赁合同规定有承租方有优先购买权的条款。如果承租方行使优先购买权，则我们的客户很可能买不到该栋厂房，好在房东与承租人有矛盾，亦不想卖给当时之承租人。当时本商定以直接过户的方式进行交易，由于担心承租人行使优先购买权，最终经过律师尽职调查，排除了可能的风险之后，采用股权转让的形式进行了目标工业厂房的转让，但这样做给买方增加了风险。

    上文对上海工业厂房并购过程中需注意的重点进行了列举，对于一些常规性如目标工业厂房的抵押、司法冻结等情况不再展开论述；在确定进行股权转让的情况下，买方还需要对持有目标工业厂房的企业进行全面的尽职调查，本文亦不再赘述。

（作者：柏立团，系上海大邦律师事务所合伙人）