一、基本案情

日本厚石株式会社系注册于日本国的企业法人，主要从事纺织品的生产、检测及贸易活动。2001年，因应中国发展的需要，准备在中国大陆设立一独资贸易公司，但是当时中国法律规定，贸易类属于《外商投资产业指导目录》中的限制类，需要国家商务部审批，为简化流程，日本厚石株式会社便以一中国留学生郭某的名义在浦东张江设立了一内资贸易公司（简称“上海厚石”，当时浦东新区允许留学生设立一人有限公司，视同外资企业），公司注册资本为100万人民币。双方签署了协议书，协议书明确，在中国法律允许时，如日本厚石提出要求，郭某应办理股权变更手续，以便日本厚石显名。

2001年8月，上海厚石成立，当时由于外汇管制的原因，为简便起见，注册资本由一家专门代理垫付出资的第三方代垫出资，公司成立次日，注册资本便由该第三方机构直接划走（公司财务记录为：借：其他应收款100万元，贷：银行存款100万元）。实际运营资金日本厚石汇到郭某的银行卡中，郭某再换成现金用于公司运营。郭某任上海厚石执行董事兼总经理。

公司发展异常顺利，至2007年底，公司已经实现利润4000多万元，2008年3月，上海厚石以关联交易的形式向日本厚石支付利润2000余万元，另外还有900万元利润转增注册资本，上海厚石的注册资本变更为人民币1000万元。

因应中国加入WTO的承诺，中国于2007年底将贸易类外商投资变更为允许类。日本厚石向郭某提出股权变更要求，遭到拒绝。在多次谈判无果的情形下，我们代表日本厚石向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求确认股权，以及向商务行政主管部门办理报批手续等诉讼请求。

二、本案争议焦点

1、代垫出资是否等同于实际未出资

被告郭某辩称，双方签署的隐名投资协议约定注册资本应由日本厚石实际出资，但日本厚石并未实际出资，而是由郭本人联系了一个第三方代垫出资的公司注册机构出资。由于日本厚石并未实际出资，隐名投资协议中约定的主要义务日本厚石并未完成，所以合同虽然签署成立，但由于日本厚石的过错，此合同未履行，因此上海厚石应为被告所有。

作为日本厚石的代理律师，我们认为，首先，上海厚石虽是第三方代垫出资，但被告郭某是受日本厚石的指令寻找第三方代垫出资，为职务行为，其所产生的一切法律后果最终将由日本厚石承担；其次，上海厚石的运营资金全部由日本厚石支付，从原告的举证来看，其投入的运营资金远远超过了100万元；再次，2008年 3月，上海厚石以关联交易的形式向日本厚石支付了利润2000余万元，说明被告郭某是认可原告的股东身份的；最后，日本厚石始终控制着上海厚石，被告每周一次向原告发送工作报告以及工作请示等表明郭某仅是显名股东，但并非实际股东。

2、当时法律规定“贸易类”属于限制类是否影响隐名投资协议的效力

被告辩称：根据2001年的中国法律，贸易类属于外商投资“限制类”行业，日本厚生隐名投资的行为属于利用合法形式掩盖非法目的的行为，属于变相规避中国市场准入，应属于无效。

我们认为：现有的法律及行政法规已经将贸易类从限制类变更为允许类，双方亦在隐名投资协议中明确，当中国法律允许时，应使日本厚石显名。本案审理中，上海市第一中级人民法院致函给上海市商务委员会，要求该委就上海厚石所属行业以及经营范围是否存在禁止或限制外资准入提供意见，该委回函答复如下：目前，外商投资商业领域已全面开放，上海厚石公司所从事的经营范围不存在禁止或限制外资准入事项。 

三、法院判决及后续情况
本案于2008年6月立案，但由于证据太多，适用法律复杂，中间开庭10多

次，直到2011年3月，上海市第一中级人民法院一审判决支持原告全部诉讼请

求。

比较有趣的是，在发生纠纷的近三年里，上海厚石运营正常，日本厚石继续向上海厚石供货并提供技术服务，郭某亦未采取过激手段转移公司资金，双方似有默契，等待法院判决。

一审判决后，出于尽快控制上海厚石的目的，我们代理日本厚石与郭某进行了谈判，由于双方均是理性人，最终达成协议：我们补偿郭某300万元人民币，郭某配合办理审批及变更登记手续，同时郭某应继续留在上海厚石工作三年，负责客户维护及技术支持。郭某未上诉，一审判决亦生效。

（作者：柏立团，上海大邦律师事务所律师，系本案承办人）