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隐名投资风控之二:隐名投资的司法保护

发表时间:2017/9/26 13:56:18  浏览次数:512


尽管中国《公司法》于2005年及2013年进行了修订,尽管许多法律界人士建议将隐名投资行为写入公司法,但是2013年修订后的《公司法》最终未明确这一点,但是个别条款还是显示出了国家立法机关尊重隐名投资行为的意向。

    此外,上海市高级人民法院制定的《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》和江苏省高级人民法院制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》、《上海市高级人民法院民四庭关于审理外商投资企业纠纷案件的解答》等也对隐名投资行为作了相应的司法解释。最高人民法院2011年发布的关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)正式涉及了隐名投资问题,这些司法解释为法院审理隐名投资案件提供了法律支持。

 

一、隐名股东认定条件

    公司法第33条规定,记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。
   
上海市高级人民法院制定的《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见一》规定当事人之间约定以一方名义出资(显名投资)、另一方实际出资(隐名投资)的,此约定对公司并不产生效力;实际出资方不得向公司主张行使股东权利,只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资,并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的,如无其他违背法律法规规定的情形,人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。

 

    结合以上规定,笔者认为,隐名投资者要想取得其股东资格,必需具备以下条件:

1)隐名投资者实际出资。 具体体现为,隐名投资者有证据证明显名投资者投资于公司的财产属于隐名投资者所有;
  (2)公司半数以上其他股东明知。这里的以上包括半数;
   
3)隐名投资者以实际股东身份行使权利且被公司认可。这里的以股东身份行使权利得并被公司认可,既可以表现为隐名投资者实际上担任了执行职务的董事,实际行使了管理职能;公司股东名册等法律文件记载了隐名投资者的实际股东身份,亦可以表现为显名股东的决策均得到了隐名股东的同意或认可等。
  (4)不违反法律法规的强制性规定。
什么叫做强制性规定?我国法律并未予以明确,但法律基本理论及审判实践均认为,强制性规定可以细分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。司法实践认为,一个法律条文为效力性强制性规定还是管理性强制性规定的判断标准有三:第一,法律、法规明确规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性强制性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定将会导致合同无效或不成立,但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,这也属于效力性强制性规定;第三,法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性强制性规定。最高人民法院司法解释已经明确,我国合同法第52条所称的强制性规定是指效力性强制性规定。

例如,根据《中华人民共和国公务员法》第53条的规定,公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”,一些地方性法规更是将其具体明晰,如上海明确为“国家公务员以及参照和依照公务员管理的人员,国有企业领导干部以及法律,法规,规章和政纪规定的其他人员,不得向各类企业出资入股”。如果他们采用隐名投资的方式,则违反了法律法规的强制性规定。但是这种强制性规定是管理性强制性规定而非效力性强制性规定,如能排除利益输送行为,公务员隐名投资行为应为有效;

再如:我国公司法第149条规定了董事及高管的竞业禁止义务,这显然是一种管理性强制性规定。公司董事、高管违反公司章程规定采用股权代持方式投资设立与公司业务竞争性的企业的,一经查证属实,董事、高管将依据法律与公司章程承担相应的赔偿责任;这种股权代持也是有效的安排;外资为规避市场准入而实施的股份代持,因违反国务院颁布的《指导外商投资方向规定》而无效;权力与资本的交易,不但违反了法律的强制性规定,而且涉嫌刑事犯罪,自始归于无效。

 

二、不同类型隐名投资行为法律的认定
   
在《如何控制隐名投资法律风险之一》一文中,笔者谈到了隐名投资大致有三种类型,即:中国居民(自然人或法人)之间的隐名投资行为;外国居民(自然人或法人)之间的基于约定而于中国境内设立外商投资企业的隐名投资行为;外国居民与中国居民之间的基于约定而于中国境内设立名为内资企业的隐名投资行为。这三种不同类型的隐名投资行为,法律处理亦不尽相同。

    1中国居民(自然人或法人)之间的隐名投资行为以及外国居民(自然人或法人)之间的基于约定而于中国境内设立外商投资企业的隐名投资行为,只要具备本文第一点的条件,法院即可认定实际出资者的实际股东地位。

    2外国居民与中国居民之间的基于约定而于中国境内设立名为内资企业的隐名投资行为,亦即关于人头公司法律效力。这个问题相对复杂,本文重点论述。

    我国关于外商投资企业的设立程序与内资企业的设立相比,相对较复杂些。外国投资者欲在中国设立外商投资企业,需订立合同,制作章程等法律文件。同时规定,合同、章程经审批机关批准后生效。外国投资者取得外商投资企业批准证书后,向工商行政管理机关申请设立登记,取得企业法人营业执照。

    同时,外商投资产业指导方向规定及外商投资产业指导目录明确了外商投资产业分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类。

    对于外国居民与中国居民之间的基于约定而于中国境内设立名为内资企业的隐名投资行为,我国的司法界经历了一个认识过程。刚开始的时候,由于没无明确的法律及司法解释,法院一般认为,由于外商投资企业的章程、合同等需经过审批后才能生效,因此外国投资者与中国居民之间签署的关于隐名投资的合同或协议因为规避中国法律,而认定为无效,外国投资者对公司注入的资金按借贷关系处理。20041230日,上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民五(商)终字第15号民事判决中,法院认定:外国投资者在中国境内投资,应当遵守我国关于外商投资的法律规定,设立外商投资企业,应当经有关部门批准,而隐名投资方式其目标是规避中国法律规定的外资审批手续,违反了外资企业法的强制规定,应属无效。

    2006年,在最高法院最新的涉外商事审判会议精神中,已经改变了对外商投资企业隐名出资争议一律不予处理的观点,取而代之的是法院可以对隐名出资人与股东之间的委托投资协议是否存在、效力以及实际出资事实问题进行审理并作出判决,只是不应直接变更批准证书上记载的内容。

    基于此,结合最高院关于公司法解释一以及最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷若干问题的意见一之精神,法院一般的处理方式是,目标公司的经营范围属于外商投资产业指导目录中的鼓励和允许类的,法院一般认定隐名投资行为有效;而如果目标的经营范围属于限制类或禁止类的,法院一般认定这种隐名投资行为因为违反国家法律而认定为无效,对于外国投资者对公司注入的资金按借贷关系处理。2007年,上海市高级人民法院对泰国公民忻佩芬诉上海华侨商务总汇有限公司股东权纠纷案作出终审判决,对外国投资者的隐名投资行为予以认定有效,并最终判决华侨商务公司应于判决生效之日起三十日内办理申请变更忻佩芬为公司股东的审批以及登记手续。

 

三、不同类型的隐名投资行为诉讼主体不同

1、中国居民(自然人或法人)之间的隐名投资行为:

隐名股东和显名股东均对是否存在隐名投资关系发生争议的,隐名股东可以向中国法院提起确权之诉,请求法院认定隐名股东的实际股东身份及份额。此时列公司为被告,显名股东为第三人。

     隐名股东主张名义股东转交股份财产利益的,为给付之诉,此时显名股东为被告,公司列为第三人。

2、关于外国居民(自然人或法人)之间的基于约定而于中国境内设立外商投资企业的隐名投资行为:外国居民与中国居民之间的基于约定而于中国境内设立名为内资企业的隐名投资行为

    隐名投资人与显名投资人及公司就是否存在隐名投资关系发生争议的,隐名投资人可以直接起诉外商投资企业,以其是实际投资人为由请求确认投资事实及其事实在该外商投资企业的股东地位、股权份额,并要求办理变更股东审批手续的;在对当事人间是否存在隐名投资合同、相关投资合同的效力、企业的实际投资人等问题经过审理后作出判定。

    法院如果确认隐名投资人具有股东身份,将判决外商投资企业办理变更股东审批手续;外商投资企业拒绝办理,隐名投资人可以另行起诉要求外商投资企业赔偿相应损失。但是,法院不会在民事判决书中直接变更有关批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额。


(作者:柏立团,上海大邦律师事务所律师,未经许可,禁止转载)

 

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