《董事会》 2012年11月22日 作者：柏立团

   陈发树与红塔集团的纠纷诉至云南高院已经二次公开开庭审理，但判决尚需时日。2009年9月10日，陈发树与云南白药第二大股东云南红塔集团签订转让合同，受让后者持有的云南白药12.32%的股权(尚需国资监管部门批准)。然而时隔两年后的2012年1月，作为上级机构的中国烟草总公司却以“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”为由，否决了这一转让交易。

　　这一案例凸显了民营企业参与国有企业兼并与重组的尴尬：在防止国有资产流失与维护契约精神之间应如何取舍？陈发树（民企）与红塔集团（国企）的纠纷，不是第一个，也不会是最后一个。以前，此类纠纷通过利益输送或许可以暗箱操作掉，而今陈发树诉至法院，并期待阳光下的公正审理与判决。因此，无论该案结局如何，其本身就是中国法制的一大进步。

　　谁是有权审批人？

　　2009年9月，陈发树与红塔集团关于云南白药的股份转让协议约定，该协议自签订之日起生效，但须获得国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施。

　　谁是有权批准人？根据《中华人民共和国国有资产法》，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定，国务院和地方人民政府根据需要可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院办公厅公布的国资委关于履行出资人职责的企业名单中，中国烟草总公司并不在其列。因此，中国烟草总公司并非履行出资人职责的机构，其无权对该转让作出最终审批。

　　《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》规定，中国烟草总公司所属烟草单位的产权转让，业主评估价值在1亿元以上，多种经营在2亿元以上的，由各单位逐级上报到烟草总公司并由中国烟草总公司报财政部审批。

　　就本案而言，陈发树与红塔集团股份转让标的金额超过22亿元，有权审批该次股权转让的国有资产监督管理机构为财政部而非中国烟草总公司。因此，中国烟草总公司以所谓“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”为由否决了这一转让交易并无法律上的效力，属于越权审批。

　　转让协议效力待定

　　《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第27条规定，国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。从表述上看，国有股东与受让方签署的股份转让协议并不能立即生效，而是有待国有资产监督管理机构批准后才能生效。在批准之前，协议效力处于待定的状态。《暂行办法》同时规定了国有资产监督管理机构审查文件的范围，这大体可以归纳为：转让程序是否合法、转让价格是否合理。

　　本案转让程序合法。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第5条的规定，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。2009年8月13日，云南白药披露“云南红塔拟整体协议转让所持云南白药股权的提示性公告”，公开征集受让方；由于是公开竞拍，陈发树最终以22亿元的最高报价摘得云南白药。2009年9月10日，云南红塔即与陈发树签约，并约定每股转让价格为33.54元。整个过程公正、公平、公开且符合法律规定。

　　签约时转让价格符合法律规定。《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》规定，国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日(经批准不需公开股份转让信息的，以股份转让协议签署日为准)前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。经计算可知，本案转让加权均价约为37.26元/股，9折后约为33.53元/股，也就是说，云南红塔和陈发树最终敲定的交易价格33.54元虽然刚好踩在了最低价格的“红线”上，但转让价格符合《中华人民共和国证券法》及《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的强制性规定。

　　陈发树具有对受让云南白药股份的依赖利益。2009年1月4日，中国烟草总公司做出了《关于云南红塔集团转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，同意云南红塔转让其持有的云南白药股权。也就是说，只要云南红塔集团严格依照《中华人民共和国证券法》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》规定的程序，本着公开、公正与公平的原则，且转让价格亦符合法律规定，则中国烟草总公司于2009年1月4日作出的批复对后来的转让就具有法律上的约束力。尽管中国烟草总公司无权批准本次转让，但其负有依照法律规定进行上报审批的义务。

　　综上并从已经披露的信息来看，云南红塔集团、红塔烟草公司、云南烟草公司均在合理的时间内履行了逐级上报的义务，然而这一上报环节在中国烟草总公司卡了800余天。尽管法律及行政法规未对上报期限作出具体的规定，但是800余天显然超过了合理期限的范围。作为亦官亦商的中国烟草总公司，显然具有不作为的行为，并阻碍条件的成就。鉴于本案中有权审批机构为财政部，因此逐级上报的流程并未走完，中国烟草总公司负有继续上报审批的义务。在财政部未作出最终决定之前，陈发树与云南红塔之间的股份转让协议处于效力待定的状态。

　　中烟的难言之隐

　　中国烟草总公司似乎也有难言之隐。尽管“国有资产流失”在不同的法律、法规及规章中出现频繁，然而并无对于“国有资产流失”的准确界定，对该等判断大多依赖主观意志。而于2008年10月1日实施的《中央企业资产损失责任追究暂行办法》明确，对于造成国有资产流失的主管人员，将可能受到经济处罚、行政处分和禁入限制等处罚，情节严重的，还可能承担刑事责任。换一种思维方式，如果中国烟草总公司“合法”毁约，而又重新将其持有的云南白药的股份出售，在现有股价下而又存在合格受让者的情形下，其应可以多得转让款30亿元。如果中烟不毁约而批准该股权转让，是不是可能存在30亿元人民币的国有资产流失呢？在无明确法律规定而又心存疑虑的情形下，等待陈发树将该案提交司法解决可能是中国烟草总公司的最佳抉择。毕竟，无论司法判决如何，其主要领导均可以撇清承担“国有资产流失”的责任。

　　对于这起案件，宣判之前，我们无法知道案件的结局。但是，以防止国有资产流失为由而否决该股权转让不应该成为中国烟草总公司的借口，因为它违反了市场经济中应遵循的基本准则——契约精神。高效信用体系的真正形成，恰恰依赖于企业在运行过程中对诚实信用原则的遵守与对契约精神的秉持，这是时代赋予企业的社会责任。

　　如果陈发树能够赢得这场诉讼，这对陈发树而言可能只是一小步，但对中国民营企业而言却是一大步。我们更希望有一天，无论是国企、民企抑或外企，能够携手并立，在契约精神下起舞。

（作者系上海大邦律师事务所合伙人）