《董事会》 2012年4月17日 作者：柏立团

   唯冠与苹果关于“ipad”商标权之争二审尚未定谳，篮球传奇人物迈克尔?乔丹起诉中国运动服和鞋类生产商乔丹体育股份有限公司已获上海第二中级法院受理。不管这两场诉讼的结果如何，其意义将非常深远，对中国上市公司及跨国公司在华经营具有“知识产权”的启蒙作用。

　　许多中国上市公司已经认识到，面对激烈的市场竞争和企业国际化发展的要求，要想形成和提高自己的核心竞争力，关键是拥有自己的核心技术和自主的知识产权。尽管如此，说中国上市公司已经将知识产权提升到战略高度并采取了行之有效的措施尚言之过早。“对绝大多数中国企业来说，对如何从知识产权投资中获益大都知之不多。”波士顿咨询（BCG）高级副总裁麦维德语如是说。

　　知识产权风险越来越大

　　律师界一个流传甚广的说法是，IPO（首次公开上市）律师和IP（知识产权）律师，头衔差了一个“O”，收入恰恰差了一个“0”。这从一个侧面反映出中国知识产权保护的困境。作为一个发展中国家，在WTO的框架内，中国对知识产权实施低保护原则（填平原则），这种低保护带给企业家的是知识产权意识的淡漠。

　　原定于2010年5月下旬在创业板上市的新大新材，在上市前夜被中国证监会紧急叫停，原因在于其竞争对手河南醒狮的知识产权举报。河南醒狮认为新大新材主营业务的相关技术侵犯了其发明专利。红河光明（600239）生产“红河”啤酒二十多年，却一直没有解决“红河”商标问题，其后疏于跟进，而使山东某私营业主先于红河光明注册了“红河”商标。该私营业主两次对红河光明公司提起商标侵权诉讼，两次均以红河光明公司的败诉告终，赔偿金额高达1000多万。

　　上市是许多企业与投资人的梦想，在这梦想的后面，有一些人的眼睛却紧紧盯着上市公司知识产权。他们一个是竞争对手，一个是权利人，上市公司在其经营过程中来自知识产权方面的风险已经越来越大。在公司申请上市的阶段以及之后运营的各个阶段，知识产权的保护都起着举足轻重的作用。这一点在创业板市场尤其明显。创业板从设立之初就定位于支持自主创新的企业和成长性企业，创业板公司的无形资产比例理论上可以占其注册资本的70%。而无形资产大都属于广义的知识产权范畴。

　　知行合一能力缺乏

　　知识产权风险首先来源于公司自身薄弱的知识产权意识。长期以来中国公司缺乏对于自主知识产权的保护意识，虽然近几年来这种意识有所增强，但很多公司依然保留着“产品跟进，知识产权后行”的生产经营模式。从技术层面上来说，由于缺乏系统的知识产权管理的认知，一些具有自主创新能力的企业往往因为没有充分地利用知识产权管理工具，造成无谓的开发或侵犯他人知识产权等行为。

　　红河光明公司所犯的错误正是很多中国公司的通病，只关注商品的营销，而忽略了对使用的商标加以保护。除了没有及时对专利、商标进行注册，知识产权保护意识的缺乏还体现为不注重对专利、商标的续展。2010年苏州恒久申请上市，本已获证监会批准，却又在上市前夕遭遇致命的麻烦，原因在于其在招股公告中所载明的核心专利技术有5项因未缴年费已经终止。这些案例确实令人匪夷所思，但在中国资本市场却常常发生。

　　知识产权的另一种风险来自于缺乏知行合一的能力。许多上市公司意识到了知识产权的重要性，然而并未在人员配备、资金支持、激励制度上下功夫，最终使其知识产权战略流于空谈。知识产权壁垒的获取是要花钱的，这是浅显易懂的道理。美国福特汽车公司总部拥有200多名知识产权律师，每一个知识产权律师的年收入都不低于一个分厂长的收入，这很让中国上市公司的老总们汗颜。

　　例如，吉林永大公司申请上市被否，主要原因就在于虽然永大公司通过与伊顿公司签署《公用品牌许可协议》获得了“EATON”品牌的使用权，但是该协议至2012年到期，之后永大公司能否继续使用该品牌尚属未知数，其持续经营的能力受到质疑。吉林永大在其招股说明书中花费了很大篇幅描绘了其知识产权的战略意义，然而在这样一个致命的细节上犯错，与其缺乏知行合一的能力有必然的关系。

　　从防御、竞争到经营

　　公司应从意识和制度两方面建立起知识产权保护体系。不同行业、不同规模企业知识产权的位置和比重亦应有所不同。对于知识产权业务类型和业务量比较多的企业，有必要设置独立的知识产权管理部门；在自身还不具备知识产权管理能力的情况下，可以通过知识产权事务的外包委托给合适的知识产权管理机构进行。同时，应通过不同的激励制度，鼓励员工创新，提高企业自主创新能力。

　　要从根源上避免知识产权风险，公司应不断提升自身的技术开发能力。这对科技型企业而言尤为重要。一位创投公司总经理这样表述对知识产权风险的控制，“一家企业要拥有不断推出新产品的能力，才能防止竞争对手的模仿，才能具有知识产权方面整体、持续的发展能力”。当然自主研发并不适用于所有类型的公司，对于需要技术又不具备自身开发条件的公司，应通过合法的授权或转让获得使用权及所有权。

　　从战术层面上来说，如果潜在的知识产权风险已经发展成为诉讼，针对不同的诉讼位置，就要采用灵活的措施以最小的损失化解风险。对于上市公司来说，如果作为被告，一场旷日持久的诉讼所带来的影响远比案件判决结果要多。事实上，很多跨国公司在牵涉到知识产权诉讼时，都是以交互授权等方式达成和解，通过小利益的牺牲避免可能产生的更大损失。因此，考虑到诉讼所需的时间、人力等各个方面的成本投入，公司在诉讼中应寻求合适的机会以和解的方式了结诉讼，以求能在最大程度上保障自身的利益。而对于侵犯其知识产权的竞争对手，要丝毫不能手软。上海钢联（300226）的核心竞争力是其拥有及时而完备的钢铁信息数据库，面对侵权者，其果断地以侵犯商业秘密、侵犯著作权、反不正当竞争等案由多层次地密集地对侵权者实施诉讼。公司总裁朱军红说，“我们无法改变法律，但是我们可以改变自己”。

　　最后，要逐步建立适合企业自身实际情况的知识产权战略。中兴通讯的知识产权战略可以为一些上市公司提供借鉴。其分为三个层次，第一层级为“防御型战略”，通过快速的知识产权数量增长和持续质量提升，形成“知识产权池”；第二层级为“竞争化战略”，通过知识产权的发展，使其成为市场竞争、赢得客户的重要手段；第三层级为“经营化战略”，通过知识产权资源的集中管理和经营，形成以知识产权为经营手段，以知识产权商品化、资本化为目的的知识产权经营公司。当然，制度、系统与考核是实现知识产权战略目标实现的可靠保证。

　　知识产权不是装点门面的饰物，在全球经济一体化的今天，它是形成竞争优势、打击竞争对手的利器。从这个意义上说，无论是苹果公司、唯冠、乔丹，还是媒体的推波助澜，都给了中国公众生动的知识产权启蒙。

（作者系上海大邦律师事务所合伙人）