《董事会》 2012年3月20日 作者：柏立团

   享有经济宪法之称的《反垄断法》自2008年8月1日实施以来，已经三年半的历程。然而对反垄断执法部门的行为，外界也一直是毁誉参半。批评者大多囿于程序上的问题，认为反垄断机构设置分散、审查程序不透明等使其有力不逮，并可能导致歧视性执法。但实际上，我国反垄断的根本障碍不在于程序，而在于实体法方面，其中，对民营资本经营者集中未明确适当豁免、对行政垄断处罚不力、私人执行失败等应是《反垄断法》实施以来反思的重点。

　　民营资本经营者集中应予以适当豁免

　　我国《反垄断法》规定的“经营者集中”用通俗的语言表述就是经营者并购，包括经营者合并，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，一项并购中，如果参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，合并各方当事人应当向商务部进行申报。如果商务部作出了禁止集中的决定，则经营者不得进行集中。

　　垄断本身是一个中性词，只有《反垄断法》明文规定的垄断才是应予以规范的对象。市场经济的基础是竞争，任何一个社会中，完全竞争都仅是一个理想的状态，现实中垄断不仅难以避免，而且相当重要，特别是在全球经济一体化的今天。通过合法竞争获得垄断地位的企业，可以积聚更多的垄断利润，投入更多的资金进行产品创新，从而推进社会的进步。

　　竞争中实现垄断的重要路径之一是通过并购扩大企业规模。18世纪末，亚当?斯密在《国富论》中首次提出了规模经济的概念。规模经济是指在一特定时期内，企业产品绝对量增加时，其单位成本下降，即扩大经营规模可以降低平均成本，从而提高利润水平。企业实现规模经济有两种途径：一是通过进入与企业产品具有协同效应的产品市场从事横向一体化；二是沿着企业既有主导产品的价值链进行纵向一体化合并。在该理论指引下，企业不断地通过横向扩张与纵向并购，并通过技术创新，逐渐在相关产品或服务市场实现了垄断。

　　近些年来，中国民营经济获得了长足发展，但不容忽视的是，中国的市场经济刚刚进行了20年的时间，20年来，国有资本、外国资本、民营资本的相互博弈并未改变我国国有资本占主导地位的现状。美国《财富》杂志公布的2011年度世界500强企业排行榜，上榜的61家中国内地公司中仍然只有两家民营企业。根据全国工商联发布的数据，2010年我国500家最大的民营企业的利润加起来不敌两家最能赚钱的央企。民营企业不是太强，而是太弱，因此，对中国民营资本来说，目前不是要反垄断，而是垄断得不够。中国民营企业目前迫切需要的是规模化、垄断化，而实现规模化的重要途径之一就是纵向一体化的产业并购。并购有助于民营企业扩大经营规模，增强市场竞争力，从而提高经济效益，促进国民经济发展。

　　即便在欧美成熟的市场经济国家，也是理直气壮地为一些类型的垄断进行豁免。豁免制度的存在，是反垄断法适应垄断在经济上的双面性而在基本原则之外所作的一种特殊安排，它反映了反垄断法在价值取向上的复杂性和反垄断法对垄断认定的复杂性。它不仅补正了反垄断法自身对现实回应的不足，也起到了协调一国在某一时期的竞争政策与产业政策等其他经济政策的作用。此番经济危机中，美国政府主导了金融、房地产和汽车业的资本集中，却没有听说法院或议会因为反垄断而对其进行阻止。日本政府认为产业政策更重要时就可以行使豁免权，从而阻止反垄断的适用。因此，豁免制度的存在符合反垄断立法的国际惯例。

　　反垄断立法总是基于一定的价值取向：在英国，反垄断重点放在公共利益上；在美国，反垄断正逐渐集中在消费者福利和经济效率上。反垄断的本意是借此为企业创造公平的竞争环境，最终保护消费者的利益，但客观上看，各国反垄断法都在一定程度上起到了提升本国企业竞争力的作用，我们自然希望它在中国也能发生类似的效力。我国反垄断法应借鉴其他国家反垄断法豁免制度的有益经验，结合我国特定的经济制度和全球经济环境，合理确定我国的豁免范围及程序。我国反垄断法第一条明确了反垄断的宗旨，即“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”。无论是理论上还是实践中，民营资本的运行效率高于国有资本是不争的事实，对民营资本的经营者集中适当豁免符合我国《反垄断法》的价值取向。

　　诚然，反垄断法应该成为普遍适用的法律，但基于中国目前的现状，现阶段对民营企业在某些行业内的经营者集中应予以适当的有条件的豁免，以便让民营企业利用垄断增加其竞争力，参与全球的竞争。具体而言，至少在鼓励外资进入的行业，如高科技制造业、信息科技等高新技术领域，在并购方承诺保障研发费用的情况下，对于民营企业经营者集中应予以豁免。遗憾的是，我国的《反垄断法》及其他相关法律并未对此作出豁免规定。

　　保障反垄断的私人执行

　　反垄断的执行可以分为公共执行和私人执行两种方式。公共执行是指由反垄断执法机关动用公权力对垄断行为采取执法行动。根据相关规定，国家工商行政管理总局负责垄断协议、滥用市场支配地位的反垄断执法，国家发改委负责查处价格垄断协议的行为，商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。三部委对垄断的查处和审查工作均属于公共执行。除此之外，《反垄断法》还有一套私人执行体系，即由反垄断执法机关以外的私人当事人发动的反垄断执行。私人执行的主要方式为举报和诉讼。

　　反垄断的私人诉讼制度在西方发达市场经济国家都有着非常重要的地位，目前私人执行案件占据整个反垄断案件的90%以上，由此体现私人诉讼在反垄断执法工作中的重要作用。它具有诸多优点，能够与公共执行共同推进反垄断法的实施。

　　我国《反垄断法》亦规定了私人执行制度，第38条规定，“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报”。第50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。基于该规定，2008年7月31日，公民董正伟向相关部委提出正式请求，建议对微软开展反垄断调查，罚款10亿美元，并责令其公开程序源代码，并建立微软产品的价格听证制度。

　　2011年11月，互动在线状告百度垄断案在北京第一中级人民法院开庭审理，互动在线称百度在中国搜索引擎服务市场具有市场支配地位，并滥用市场支配地位对原告网站及网页进行了降权及屏蔽，而对自己经营的百度百科优先排名。因此，其指控百度违反了《反垄断法》，提出100万元的索赔要求。

　　但从近三年的实施来看，我国反垄断的私人诉讼制度是失败的，这从我国私人诉讼非常之少可见一斑。其原因在于《反垄断法》对私人诉讼的规定非常原则，在实务中不具有操作性。首先，我国民事诉讼中遵循谁主张谁举证的原则，而在目前的诉讼制度下，原告想要主张被告实施了垄断行为并给其造成了损失，几乎是不可能的任务。其次，在诉讼程序上，由于受害者众多，即便民事诉讼法规定的群体诉讼制度也难以保障反垄断诉讼的顺利执行。为此，笔者认为，在私人反垄断诉讼中，只要原告举出了初步的证据，法院就应予以立案，而对此类案件，应明文规定举证责任倒置的原则，即被告应举证证明其未实施垄断行为；在程序上，对诉讼费用、律师费用的承担及群体诉讼制度等方面亦应进行根本性的改进。

　　竞争与垄断从来都是双刃剑，垄断可能损害消费者的利益，过度竞争则会造成社会资源配置不合理及低效率，反垄断法需要在二者之间找到平衡。目前中国的垄断大都是行政垄断与国企垄断，垄断对民营企业来说只是一个伪命题。对于民营资本在特定行业内的兼并与收购应持开放的态度，并在《反垄断法》中予以适当的豁免，这种豁免不但符合立法宗旨，而且符合现阶段的价值取向。《反垄断法》是一部系统性的法律，必须通过修正《民事诉讼法》、《刑法》及其他相关行政法规，结合公共执行与私人执行才能得以正确实施，进而达到保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益的目的

（作者系上海大邦律师事务所合伙人）