《董事会》2012年3月19日 作者：柏立团

   公司合并是公司实现扩张、壮大发展的有效途径，同时也是优化公司产业结构的重要手段。然而从规则角度考察公司合并制度，不难发现仍然存在许多亟待解决的法律问题，例如合并后公司的注册资本及股权安排。

　　两条路径确定合并注资

　　公司合并分为吸收合并和新设合并。《公司法》对公司合并的程序作了相对详尽的规定，诸如合并各方应签署合并协议，应经有权管理机构通过，编制资产负债表和财产清单，自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告等。2001年，国家工商总局出台了《关于外商投资企业合并与分立的规定》，对外资企业之间合并后的注册资本等做了详细的规定。然而，对内资企业间的合并、内资企业与外资企业间的合并如何处理注册资本，无论《公司法》还是《公司登记管理办法》及相关配套的政策均未作出明确规定。实践中也存在两种不同的处理方式：一是将吸收合并各方的注册资本简单相加；另一种是对被吸收合并方进行清产核资，按照被吸收方的净资产评估值与吸收方的每股净资产相比折价入股确定吸收方的注册资本增加额。

　　在法律层面没有对吸收合并时注册资本明确规定的情况下，上述两种方式的处理似乎均不违规。近期，各地工商行政管理机关在实践中大体统一了计算方法，即合并后的存续公司为有限责任公司的，注册资本为合并前各公司注册资本之和；合并后的存续公司为股份有限公司的，注册资本为被吸收合并方的净资产额与吸收合并方注册资本之和。

　　这种做法有其法理依据。公司注册资本为在公司登记机关登记的全体股东应缴的出资额，非经法定程序不能随公司资产的变动而变动。根据法理，公司注册资本具有资本确定原则、资本不变原则、资本维持原则，因此公司合并时，各股东原实际缴纳的出资额不变，则合并后存续公司为有限责任公司的，其注册资本就是原各公司的注册资本之和。如果合并后注册资本要大于原各公司注册资本之和，就需要股东追加出资或通过公司的公积金转增方式增加注册资本。如果合并后注册资本小于原各公司注册资本之和，就要办减少注册资本手续。

　　曲线创新确定合适股比

　　公司注册资本与公司价值并无逻辑上的联系。一个注册资本仅为100万元的有限责任公司，其净资产可能为1000万元，而其市场价值可能为一亿元。因此，最合理的股权比例应是在合并各方均可接受的估价准则上，确定合并之前各公司的市场价值，然后据此确定合并各方在存续公司或者新设公司之间的股权比例。不过这在目前的政策框架下难以操作。那么，这种情况下如何确定合并各方的股权比例？

　　增资与股权转让。在开始合并之前，合并各方首先根据确定的标准评估各自的市场价值，明确各股东的股权比例。各公司将未分配利润及部分资本公积、盈余公积转增公司注册资本。这样合并之后根据工商行政管理机关的计算方法将会接近各方确定的股权比例，差额部分通过股东之间的股权转让进行调整，股权转让的价格可以是零元，也可以是各方确定的一致的价格。2009年10月，中国中期（000996）旗下的中期期货有限公司吸收合并中国国际期货经纪有限公司、中期嘉合期货经纪有限公司一案中，吸收合并各方根据基准评估日确定三家期货公司的各自市场价值之比为1.33∶1.33∶1.11。而工商行政管理机关要求合并后公司注册资本按照直接相加的方式。股东的协商比例与工商行政管理机关的规定产生冲突的情况下，合并各方最终采用了迂回的措施，达到了吸收合并利益各方均为满意的结果。

　　以股份有限公司作为吸收合并的存续方。对于两个有限责任公司之间的合并，要想增加合并后企业的注册资本并接近于各方均能接受的股权比例，可以先将拟存续的企业变更为股份有限公司。有限责任公司变更为股份有限公司的，折合的实收股本总额将接近于公司的净资额。然后，被吸收的公司的股东亦以公司净资产额来计算其在合并后的股份有限公司的股本数。股份比例如有差额，可以通过股份转让进行调整。2010年4月，广东科达机电股份有限公司（600499）吸收合并佛山市恒力泰机械有限公司一案中，科达机电原本想通过控股子公司吸收合并恒力泰公司，但是工商行政管理机关认为，两个有限责任公司间吸收合并后的注册资本仅能采用直接相加的方式，而这种方式难以体现吸收合并各方的公司实际价值，最终使股权比例难以达到各方的期望值。在这种情况下，科达机电最终采用了上市公司直接吸收合并恒力泰机械公司的方式。经评估，恒力泰公司净资产为9.6亿元，恒力泰公司的股东最终按照公告前20个交易日科达机电股票的交易均价为基准，获得了相对满意的股份。

　　公司合并是否需要评估程序？目前的相关规定是，除法律法规另有规定外，公司合并是否需要评估，可由公司股东会及股东按照公平、诚信、自愿的原则自行确定，也就是说，除涉及国有资产的合并必须根据《企业国有资产评估管理暂行办法》评估外，法律法规没有要求评估。《中国注册会计师审计准则第1602号－验资》指南规定，因吸收合并而变更注册资本和实收资本的，注册会计师应当对合并各方的资产负责表进行审计，验证被审验单位合并日的净资产额，行业准则亦未对评估作出要求。可见，吸收合并实务中涉及国有公司的，应取得评估与审计报告，同时对审计与评估基准日至合并日之间的净资产变动履行必要的审计程序；非国有公司的，如果股东会未决定要审计与评估，可以不需要提供审计报告或评估报告，但必须对合并各方合并日的资产负债表履行必要的审计程序，以验证净资产额。

　　合并是公司依照合并协议展开的行为，企业在不违反法律法规的情况下可以自主对合并的各项事宜达成合意。笔者认为，工商局行政管理机关作为登记机关，应主要是对材料进行形式审查，对材料齐全符合规定的就应该予以登记，审查时要着重审查公司的合并协议以及其他材料是否与协议一致。在法律没有明确禁止的情形下，吸收合并中各方协商确定各自的股权比例应属合法。如工商行政管理机关能够接受合并各方协商一致的股权比例，那么合并各方就无需费尽心思走一圈弯路去迎合要求了。

（作者系上海大邦律师事务所合伙人）