《董事会》 2012年3月19日 作者：柏立团

   股权代持，又称隐名投资、股份代持，是指一方（下称“实际投资者”）实际于有限责任公司或股份有限公司出资，但是公司章程、出资证明书、记名股票等法律文件或工商登记记载的股东、发起人却为他人（下称“名义股东”）的一种法律现象。作为直接持有股权的一种变通方式，其隐秘性和灵活性在一定程度上有助于投资者更便捷地做出适当的股权安排。

　　股权代持在一些上市公司确实存在，即便名义股东向证监会郑重承诺其所持股份权属清晰，为本人真实持有，不存在代持的情形。事实上，股东因股权代持引发纠纷而诉诸法院的可能只是冰山一角。作为公司治理结构和融投资市场的重要环节，股权代持是目前资本界和监管层不得不面对的一个重要问题。

　　A股代持是绝对禁区

　　我国《公司法》虽然没有涉及股权代持的条款，但其33条规定，记载于股东名册的股东可以依股东名册行使股东权利；股东未经工商行政管理机关登记的，不得对抗第三人。该条款字里行间并未排斥股权代持的效力。最高人民法院在总结各地关于股权代持审判实践的基础上，于2011年1月27日发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，该解释明确股权代持如无以欺诈或胁迫行为损害国家利益、恶意串通损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律或行政法规的强制性规定等五种情形，应当认定股权代持行为有效。司法实践中，法院一般主要审查股权代持行为是否违反法律或国务院颁布的行政法规的强制性规定。实际出资人如果请求公司将其名称记载于公司章程，则需要其他半数以上股东同意。其他半数以上股东不同意的，实际出资人无法获得股东身份，但可以依据《合同法》的规定请求名义股东履行分红交付等义务。

　　司法解释（三）中，股权代持规定针对的是有限责任公司，并未涉及股份有限公司。有限责任公司具有人资二合的特征，而股份有限公司则是纯粹的资合公司，根据法理，认定股份有限公司股权代持有效性的条件比有限责任公司更为宽松。只要双方有关于股权代持的约定，实际出资人实际出资，不违反法律或法规的强制性规定即应认定股权代持行为有效。

　　考虑到上市公司及拟上市公司还受到《证券法》的规范，在进行股权代持的安排时，就不能像有限责任公司那样便捷。在中国资本市场，股权代持是绝对的禁区。对上市公司而言，控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响股市对上市公司的信心和千百万人的切身利益。《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。《首次公开发行股票并上市管理办法》仅是部门规章，而非行政法规。股份公司违反此规定仅是不能IPO或上市后可能遭到行政处罚，但并不能否定股权代持的效力。

　　背后隐秘六大动机

　　中国资本市场的高市盈率、高估值、高发行价可能是催生股权代持的根本动因。细分至个案，存在六方面的原因。

　　使股份公司发起人数量符合法律规定。我国《公司法》规定，股份有限公司的发起人不超过200人。在实践中因为对高管的股权激励等原因，一些股份有限公司的发起人远远超过200人，在这种情况下，为使发起人数量符合法律规定，股权代持也就势在必行。

　　规避关联交易。上市公司的关联交易不但需要进行充分的信息披露，而且该等关联交易需要向税务机关单独申报。一个不容否认的现实是，关联交易是上市公司或拟上市公司调节利润的蓄水池。为规避此等情形，一些公司采取了股权代持。例如，江苏德威新材料股份有限公司于2010年10月成功过会之后，实际控制人转让了其持有的公司重要客户上海世恩实业有限公司的全部股权，意图减少公司的关联交易。从财务数据上来看，上海世恩在德威公司年销售收入中占据了“半壁江山”，从股权受让人的履历来看，受让人与实际控制人关系密切，股权代持的安排非常明显。在受到业界的普遍质疑后，德威公司实际控制人索性于2011年3月注销了上海世恩公司。

　　业务发展的需要。2010年初，北京易讯无限信息技术股份有限公司创业板IPO被否，就与多次安排股权代持有直接关系。易讯公司的实际股东徐立华等四个自然人是以生产手机为主要业务的波导股份的重要关联方，而易讯公司经营手机增值电信业务，需要与多家手机生产厂商合作。为在市场上保持易讯公司独立的身份，以便能够和其他与波导股份具有竞争关系的手机生产厂家在客户终端内置方面进行合作，徐立华等四自然人股东决定不直接以自己的名义持有易讯公司的股权，而是委托第三方代为持有股权。

　　规避竞业禁止的限制。《公司法》第149条规定，董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。从该条来看，法律并未禁止董事或高管投资设立与上市公司相竞争性业务的公司。但是许多公司章程明确了董事、高管不得投资设立与公司业务竞争性的公司。作为一种变通的投资方式，一些董事、高管便采用了股权代持的方式投资与其任职公司竞争性业务的经营实体。

　　权力与资本的交易。这是指上市公司通过股权代持向权力人进行非法利益输送。考虑到民营企业的成长壮大与当地政府有着千丝万缕的联系。到了上市的时候，利益输送便表现为股份代持。

　　其他原因。例如，一些外国投资者为规避中国法律对于外资市场准入的限制，往往通过中国居民持有上市公司股份；知名人士为了避免引起关注，借用别人名义持有股权或股份。

　　有效还是无效安排？

　　为使发起人数额符合法律规定、规避关联交易或业务发展需要而进行的股权代持安排，违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》等规章，如果披露，可能导致：1.企业不能公开上市；2.已上市公司将会受到中国证监会的处罚。需要厘清的是，企业受到处罚适用的是《证券法》及相应的行业监管的规章，股权代持适用的是《合同法》和《公司法》，二者互不排斥，企业受到行政处罚不能否定股权代持的效力。

　　公司董事、高管违反公司章程规定采用股权代持方式投资设立与公司业务竞争性的企业的，一经查证属实，董事、高管将依据公司章程承担相应的赔偿责任；这种股权代持方式虽然违反了公司章程的规定，却并不违反公司法的强制性规定，因而这种委托持股也是有效的安排。

　　对于国家公务员隐名投资于上市公司或拟上市公司的行为，情形就稍显复杂。我国《公务员法》第53条规定了“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务”。司法实践认为，该条并未禁止国家公务员投资设立企业。因此，对于公务员在上市公司或拟上市公司的股权代持的安排，如能排除利益输送的可能，则应认定这种股权代持的安排有效；外资为规避市场准入而实施的股份代持，因违反国务院颁布的《指导外商投资方向规定》而无效；权力与资本的交易，不但违反了法律的强制性规定，而且涉嫌刑事犯罪，自始归于无效。

　　在西方资本市场，普遍遵循着 “披露即合规”的原则，在我国资本市场，股权代持肯定是不合规的行为。但不合规不代表股权代持的安排无效。对于一项股权代持的安排，必须考量代持目的，结合《公司法》、《合同法》才能对其效力作出正确的认定。

（本文作者系上海大邦律师事务所合伙人）