《董事会》 2011年10月14日 作者：柏立团

2011年9月1日实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业审查制度规定》引起了并购相关利益者的一致恐慌。英国《金融时报》更以“商务部新规监管互联网并购”为题声称并购安全审查新规涉及互联网业的外资并购。然而，对此恐慌者大多是出于对外商投资产业政策的不了解。中国关于外商投资的法律体系相当复杂，就某一细分行业而言，可能涉及诸多的法律交叉适用及行政部门的交叉管理，只有准确把握这些规定，才能对并购安全审查新规作出正确的解读。

互联网不在并购安全审查范围

根据国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号文），并购安全审查范围为并购后外资可能取得实际控制权的关系国防安全的企业；关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。不属于上述七大行业范围，或者虽然属于上述七大行业范围，但外资不可能取得实际控制权的，不属于并购安全审查范围。

尽管七大行业细分尚待有权机关作出具体的解释，但是显而易见，唯一能与互联网沾得上边的是“关键技术”。依据1997版《外商投资产业指导目录》、2011版外商投资产业指导目录征求意见稿及行业经验，关键技术是指测绘技术；人体干细胞、基因诊断与治疗技术；大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、行政区域界线测绘、地图编制中的地形图编制、普通地图编制的导航电子地图编制技术。这些技术列入了《外商投资产业指导目录》限制类或禁止类。互联网的基础技术属于信息产业技术，在《外商投资产业指导目录》中，要么属于鼓励类，要么属于允许类。因此，将互联网业目前所使用的技术纳入“关键技术”是困难的。

互联网行业是一个通俗的说法，法律术语为增值电信业务，从事增值电信业务需要取得《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》（简称ICP证）。中国对该行业的外资实行准入制度，具体表现在，要求外国投资者必需是电信运营商并具备良好的业绩，持股比例不能超过50%。

互联网的核心不在于技术，而在于传播，在于用户体验。互联网与传统行业的结合，产生了类如电子商务、在线支付、新闻传播、视听节目服务等互联网形态。从现有的法律法规及行政管理实践来看，目前中国政府已经出台了《电信管理条例》、《外商投资电信企业管理规定》，而对于不同类别的互联网业，也有不同行业内法规在监管，如互联网视听节目服务适用《互联网视听节目服务管理规定》，新闻网站适用《互联网新闻信息服务管理规定》，基于互联网的在线支付适用央行《非金融机构支付服务管理办法》及《实施细则》等。在这些法律体系之下，政府对互联网行业的管理行之有效，并未危及到国家安全。

因此，无论是国办发〔2011〕6号文，还是商务部并购安全审查新规，互联网行业都未列入并购安全审查范围。

协议控制不违法但需加强监管

2009年6月22日，商务部等六部委发布的《外国投资者并购境内企业的规定》中，明确了外资并购内资的两种形式，即股权并购和资产并购，协议控制（VIEs）并不属于该规定规范的并购方式。商务部并购安全审查新规将“协议控制”明确为外资并购内资的第三种形式。安全审查新规明确，外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。同样需要指出的是，并不是所有的协议控制都纳入安全审查的范围，只有涉及“国办发〔2011〕6号文规定的七个行业范围的协议控制才实施安全审查。

一般说来，协议控制（VIEs）下的内资公司的实际控制人为外国企业或自然人。在VIEs模式下，境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者，这是基于协议控制的操作手法所决定了的。协议控制的操作方式一般为：外国企业在中国内地设立一外商独资企业，外商独资企业与内资企业（牌照公司）签署一系列技术服务、管理、信息服务、设备租赁及其他相关协议。外商独资企业也会通过该等协议，取得内资企业全部股权的优先购买权、抵押权、经营控制权等，以实现对内资企业（牌照公司）的经营、利润等方面的有效控制。而对于准备通过协议控制方式实现境外IPO的公司来说，操作方式稍微复杂些。

协议控制并不违反中国法律。有人认为“协议控制”属于《民法通则》第58条的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，外资通过协议控制的方式达到进入中国限制类或禁止类市场的目的。笔者认为，这种说法不成立，原因有三：

根据私法的普遍原则，法无明文禁止则应视为许可。在中国法律没有明确禁止外资采用协议控制形式进入中国市场的情况下，应理解为允许这种操作方法，除非法律有明确禁止性的规定。

协议控制方式之所以受到外资进入中国限制类市场的普遍欢迎，是因为这种模式在实践中得到了中国政府的默许。从新浪、盛大、百度，到上市不久的土豆、世纪佳缘，在美国纳斯达克上市的中国互联网公司无不采用协议控制的模式，可以说，没有中国政府的默许，这些中国公司要想在美国上市是完全不可能的。这种默许行为必将对法院审理类似案件产生深刻而实质性的影响。同时，无论国办发〔2011〕6号文还是商务部并购安全审查新规，都未否定协议控制的效力。

目前仅有一部法规明确了协议控制需要进行审查，这就是商务部2011年53号文，尽管这仅是一个部门规章。根据53号文，如果外资采用协议控制方式并购属于国务院办公厅2011年6号文规定的七种并购安全审查的范围时，首先应提交商务部进行安全审查。根据法不溯及既往的原则，安全并购审查新规实施前的协议控制行为并不受该法约束，除非商务部认为该等交易已经或可能对国家安全造成重大影响，在这种情况下，安全审查程序启动者是商务部，而非并购当事人。同时，笔者预测，根据国务院办公厅2011年6号文及央行《非金融机构支付服务管理办法》第九条规定，外商以协议控制方式投资或并购金融机构及非金融支付机构，也将在不久的将来纳入安全审查范围。

综上，只有属于国办发〔2011〕6号文规定的审查范围的行业，且外国投资者可能取得实际控制权的情形下，才会启动并购安全审查程序；互联网业不属于外资并购安全审查的范围；外资协议控制方式并购内资企业的行为并不违反中国法律。相反，它得到了监管部门的肯定。

（本文作者系上海大邦律师事务所合伙人）