一、案例的导出

上海A通信技术有限公司系由甲、乙、丙三自然人投资设立的有限责任公司，董事会由三名成员组成，甲乙丙均任董事。2010年，某著名风投险投资公司溢价入股，董事会成员变更为五人，即甲、乙、丙以及VC委派的二人。其中丙（上海户籍）担任公司董事兼副总经理。

2012年6月，丙因与其他股东产生矛盾，提出离职请求，并同时请求辞去公司董事一职。公司批准其辞去副总职务，协商解除了劳动合同，但辞去董事一职未获批准。

2012年10月，丙与一企业法人B在浙江杭州合资设立了杭州C电子科技有限公司，丙为公司董事长、法定代表人兼总经理。C公司的实际经营范围与A公司的实际经营范围相同。

2012年12月，上海A通信技术有限公司在上海某法院起诉丙，认为其违反了公司董事的竞业禁止义务，要求其停止侵权行为，并赔偿A公司损失308万元。

二、法律分析

作为本案被告丙的代理人，接手该案后，经过细致的调查取证，我们认为，本案争议焦点在于丙向上海A通信技术有限公司发出辞去董事职务的请求但未获得批准的情形下，是否还承担董事竞业禁止义务。

我们认为，虽然依照公司法的规定，董事的更换需要由股东会做出决定，但是这并不意味着股东会的召开和批准是董事辞职的必要条件，这是因为：

1、经调取上海A通信技术有限公司的章程，该章程并没有规定董事的辞职程序，在此情形下，董事的辞职程序应当参照《公司法》第46条的规定处理，即接到董事的辞职请求后，公司应在合理时间范围内召开股东会，改选董事。从本案来看，丙提出辞去董事职务请求到A公司起诉，时间长达近半年，在半年中A公司一直未召开股东会对丙的辞去董事职务做出批准的决定，已经超过了合理期限的范围。如果这一不作为的过程持续下去，必将经丙的权利造成了重大不利影响；

2、丙作为董事和公司高管，行使重要职权，但是这一职权是以决策、表决为核心，应当区别于普通的员工。董事以自己在管理、经营各方面的能力为公司出谋划策，而一旦董事提出辞职，则其已经没有意向为公司提出有利的建议，从而失去了董事本身的价值，因此，应允许董事以通知的方式提出辞职。

3、《公司法》规定董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。从本案来看，上海A通信技术有限公司董事会由五名成员组成，丙辞职后董事会成员为四名，我国公司法规定的董事会成员最低限定为三名，丙辞职后不构成公司法规定低于法定人数的情况。

三、案件结果及总结

一审判决驳回上海A通信技术有限公司的全部诉讼请求，一审判决后A公司未提起上诉，一审判决已经生效。

我国《公司法》第149条规定公司董事不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，即公司董事应承担竞业禁止的义务。本案中，一审法院判决的主要依据为丙辞职后不会导致董事会成员低于法定人数。但是换一个思路，如果上海A通信技术有限公司董事会成员为三人，丙辞职将导致董事会成员低于三人的法定人数，那么丙是否依然承担竞业禁止的义务呢？我们认为也不应承担，因为丙辞职后A公司应当及时召开股东会改选董事，如果6个月都不改选的话，必然损害丙的利益，从而有悖于公平与诚实信用原则。

（作者：柏立团，上海大邦律师事务所律师）