隐名投资，或称股权代持，其行为尽管由来已久，但在我国正式法律中出现却始于2003年。当年，上海市高级人民法院出台了《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》，《意见》明确，“当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权”。然而这毕竟是一个地方性规定，仅在上海辖区内产生法律效力。

2010年8月5日，最高人民法院发布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，2011年1月27日，最高院又发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，这二个司法解释分别对于外商投资企业的股权代持及内资企业的股权代持行为做出了概括性的规定。

近些年来，各级人民法院审理了诸多关于隐名投资纠纷的案件，裁判结果差异很大，即便在最高院二个司法解释出台后，许多案件法官依然注重自由心证原则。在对多个案例进行了研究，并结合自己亲自参与办理的案件的基础上，笔者认为，裁判结果差异产生的根本原因在于举证的针对性及证据数量的多寡。本文理论结合案例进行详细的论述。

一、股东资格的核心—实际出资如何举证

股东资格取得的核心在于股东向公司出资，出资行为使得公司和股东之间建立的一种近似于“血缘”的关系。在投资协议上签名并签署公司章程，然后按照约定向公司缴付出资就确立于原始的股东资格。

对于隐名投资而言，情况就复杂得多。因为签署公司章程并缴付出资的并非隐名股东，而是通过显名股东来实现的。如果隐名股东与显名股东签署了明确的股权代持协议，并保留了通过显名股东实际出资的证据，这种效力的认定自不待言。然而，一般说来，隐名股东与显名股东初始私交甚好，有些没有签署股权待持协议，那么，举证就非常的重要。

司法实践中，认可股东资格的法律事实和行为包括：投资协议、公司章程、出资凭证、获得出资证明书、验资报告、记载于股东名册、公司登记机关登记、参加股东会的记录、行使股东投票权的记录、在股东会会议记录上的签名、实际获得公司分配、其他股东的确认（即证人证言）、接获股东会召集会议的通知、曾经以股东名义参加诉讼并被法庭认可、转让股权、行使股东任一权利而未受到其他已知利害关系人的反对等等。在隐名投资诉讼案件中，上述各种行为或事实并不一致。在未签署隐名投资的书面协议情形下，举证就显得极端的重要，以期待法官在相互冲突的证据中小心拿捏，让其陷入必须动用自由心证的理性纠结之中，从而达到对自己有利的判决。下面以笔者办理的一个案例为例说明。

二、案例

本案中，原告系一海外离岸公司，我们为原告之代理人。1997年初，原告口头委托二被告李某和孙某，以两被告的名义做股东，注册了上海A实业有限公司，原告和两被告口头约定两被告只是名义股东，实际股东是原告，出资、管理、投资收益及风险责任等均由原告负责，但无书面证据予以证明。2001年起，原告法定代表人喻某担任上海A实业有限公司的总经理，以实际控制人的身份实际管理着A公司，通过代理国外某著名品牌使公司快速发展。面对公司经营状况好转和利润增加，被告开始拒不听从原告指令，并实际控制了A公司，非法占有了原告长期投资经营的公司资产和收益（约9000万元人民币）。为维护自身合法权益，原告于2011年初诉诸法院请求判令确认原告享有A公司的全部股权。

本案中，原告劣势明显，主要集中于：并无书面的隐名投资协议、通过被告出资的部分原始凭证遗失。从表面上来看，这个案子原告胜诉的可能性极低。

然而一个小事件改变了我们的看法。诉讼初始，我们列上海A实业有限公司为被告，李某和孙某为第三人，这是诉讼实践中的普遍做法。然而刚立案不久，主审法官来电，要求我们变更被告为李某和孙某，列A公司为第三人，而这是2010年以前的做法，这说明法官对此种诉讼不是非常的熟悉。为此，我们需要积极举证，以让法官陷入动用自由心证的理性纠结。

三、我们的举证

本案中，我们举的书证近2000页，主要有：

1、经公证认证的原告公司登记资料等，以证明原告公司的主体合法资格以及原告公司的电子邮件和电话传真号码使用情况；

2、经公证认证的支付凭证，以证明原告向A公司进行过投资；

3、部分流动资金收支表，以证明原告向A公司投资以及李某、孙某都是原告雇佣的员工；

4、原告财务支出分月记录表，以证明原告向A公司投资；

5、A公司2001年至2006年的会计报表，A公司2004至2006年的企业法人年检报告书，以证明A公司资产情况；

6、A公司设立登记申请书、公司章程、企业法人变更登记申请书；

7、资金流动表2000年3月、4月、5月，以证明A公司的资金来源于原告；

8、多张名片，以证明A公司与原告在上海的其他公司合署办公，共同经营，都是原告的子公司，被告孙某担任公司科长、业务经理、经理，受原告委派的上海总经理陈某领导；

9、印章备案表，以证明印章等均由原告管理，原告实际经营A公司；

10、相关照片，以证明A公司是原告的子公司；

11、录音光盘及文字整理材料，以证明两被告只是名义股东；

12、孙某给喻某的生日祝贺信，以证明从1997年到2006年A公司一直在原告的实际管理控制中；

13、员工转正申请表，以证明A公司实际是由原告经营管理的；

14、一系列的孙某给喻某的请示报告类文件、请款单、员工转正申请等，该证据用以证明原告是A公司的所有者和实际控制人；

15、一系列工资奖金类支付表单、各类账单发票、付款凭证、出差费报销单、收据收条、机票、快递单等证据，该组证据用以证明李某、孙某都是原告的员工，A公司的经营费用均来自原告在上海的另一家子公司；

16、9个证人证言；

17、其他间接证据。

四、审理结果及法律分析

从庭审效果来看，上述证据尽管孤立来看似乎不能证明任何问题，但是近2000页的证据放在一起，形成了一个有效的证据链。特别是一个传真，孙某向喻某请示公司LOGO的颜色设置问题对法官触动很大，法院认为陈某语气之谦卑姿态之恭敬并无投资人的派头，最终法官判决原告胜诉。

    本案中，与其说原告胜诉是由于法官的自由心证原则的使用，不如说是原告拥有证据优势，迫使法官采用了证据的高度盖然性的认定标准。

    所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。

本案中法院采用高度盖然性的证明标准的理由在于，通过原告的海量举证，最终认定原告证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，从而仅能得出唯一的证明结论。法官最终借鉴现代自由心证的规则，结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量，从而做出了对原告有利的判决。

（作者：柏立团，上海大邦律师事务所律师）