一般认为，自私是人的天性，极难摒除。表现在企业管理上，这便产生一个问题，即公司员工甚至公司高管，考虑更多的是自身利益得失，而不是企业的生死存亡。亚当.斯密在《国富论》中，基于类似的考量，对经理人能否用意周全提出了质疑，后人称之为“斯密的难题”。

如何有效克服这种人性的弱点？古今中外的企业家，不约而同地将目光投向了公司股权，提出了解决思路。但是，在中国现行《公司法》背景下，直接套用这些解决方案存在很多法律问题，按照公司自治原则，创设和运用一种虚拟股权制度，或许是中国企业家更好的选择。

一、 500强的股权激励

一些世界500强企业，特别是其中的上市公司，通常设有股权激励制度和方案。规定达到一定级别、一定条件的公司职员，特别是公司高管，可以取得一定数量的公司股权（多为股票），进而成为公司股东。

此举用意明显，旨在调动公司高管的主人翁精神，真正将其利益与公司股东利益完全一致起来，令其不需监督，即可做到像做自己的事情一样为公司效力。

就实践情况来看，股权激励所授予的一般是上市公司的流通股。因为是流通股，且占总股本的比例不高，所以股权激励的实施，一般不会影响公司的股权结构和控制关系。公司高管等股权激励的适用对象，主要是取得以流通股价格为表现的现实经济利益，而股票价格又与公司业绩有关，因此公司高管便像做自己的事业一样，努力提高公司业绩，进而公司高管与公司的股东或实际控制人实现双赢。

从实现方式上看，一些外资企业的股权激励，以照搬母公司的规定为主，甚至原封不动套用母公司协议版本。实践中这便造成，协议中的一些约定甚至核心约定，在现行中国《公司法》上没有相应规定，甚至与法律明确规定相违背。结果不但不能激励公司高管，反而造成不必要的劳动纠纷甚至股权纠纷。

二、 “身股”的历史遗迹

类似股权激励的方案，在中国历史上早有出现，且历经几百年。晋商中流传这样一句话，“薪金百两是外人，身股一厘自己人”。其中所说的“身股”，其实就是中国传统意义上的股权激励。

概括的讲，“身股”又叫“顶身股”，就是在企业的股份构成中，除出资人的银股外，还有掌柜阶层和资深职员持有的人身股。顶身股实际上并不出一文资金，而是凭自己的劳动，因此，有的地方也称其为劳力股。银股是事实上的资本股份，身股则纯粹是收益股份。

经过多年演进，身股制度出现了比较完善的规定，比如取得条件，比如扣减甚至完全剥夺的情况，形成了有进有退的平衡局面。

但是，历经实践检验，身股制度也被发现存在诸多不足。一是产权不清。对于身股与银股的法律差别没有清晰的界定，因分红等问题反而导致经营失败。二是权责不对等。身股不投资、只分红，导致身股持有人重眼前、不问长远，杀鸡取卵只为早分红、多分红，反而最终经营失败。

三、 虚拟股权及其法律应用

对于中国企业家而言，一方面企业本身一般不是上市公司，另一方面一般也不希望公司管理人员等“外人”成为真正公司股东，因此中国企业一般不倾向于采用授予真正股权的500强式的股权激励方案，也不适合直接借鉴历史上的身股制度。

根据中国现行《公司法》，股权是与出资相对应的一种综合权能，包括决定权、分红权等多种具体权利。但是，《公司法》并不否定“公司自治”即通过公司章程，创设适用于本公司的个别制度。事实上，这便为把“红权”从“股权”中分离出来，提供了制度依据。据此，一种新型的虚拟股权制度便应用而生。

顾名思义，虚拟股权不是真正意义上的股权。虚拟股权的持有人，仅有权参与公司分红，除此之外，不具备也不行使公司股东的其他权利。其主导思想即是，公司管理人员应全力工作，工作成果与自身收益挂钩。

但是，中国现行《公司法》虽不禁止创设虚拟股权制度，法律中却也没有任何对应的概念或规定。因此，虚拟股权制度能否正常运作，主要取决于虚拟股权协议严密、完整，且能够紧密契合公司实际情况。

虽然不同企业的情况千差万别，但总的来说，虚拟股权协议中应重点解决以下法律问题：

一、明确虚拟股权与法律意义上的股权的具体差别，防止股权激励演变为股权争议；

二、明确取得虚拟股权的条件，给企业员工以清晰的指引；

三、规定行使分红权的具体条件，给虚拟股权的持有人以明确工作目标；

四、 规定虚拟股权以及分红权的丧失情形，给虚拟股权的持股人以适当压力；

五、明确分红的计算方法与发放细节，防止出现不必要的法律争议。

（作者：王秋瑞，原系上海大邦律师事务所律师，现执业于锦天城律师所）