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无营业执照和公章,大股东如何夺回控制权?

发布时间:2020/03/20 20:58:12

    与西方认签字不认章的规则不同,在中国,公章代表着权力,代表着对公司的控制权,从某种意义上说,公章比签字对第三人来说更具有公信力。一个公知的案例是:201488日,雷士照明董事会罢免了吴长江CEO职务后,吴长江拒不交出公司营业执照、公章、财务专用章等公司财产,一度导致大股东无法行使对公司的控制权。此种情形下,权利人可以向法院提起公章及证照的返还之诉。不过,漫长的诉讼过程中,董事会依然无法取得公司的控制权。

    对非上市公司而言,此种情形虽然损害公司、股东及债权人利益,但毕竟影响力甚小。对公众公司而言,如果此事长时间得不到解决,损害的将是广大投资者的利益,损害的是法律的尊严。在没有营业执照及公章的情况下,大股东难道真的就没有便捷的方法取得公司控制权了吗?


一、董事会决议效力诉讼的尴尬 

    如果公司股东会或董事会做出任免法定代表人的决定,而原法定代表人拒不交出公章及营业执照等公司证照的话,那么在工商行政管理机关进行变更登记会遇到巨大障碍。工商行政管理机关的理由是,根据国家工商总局的企业登记申请提交材料规范,换发营业执照需要公章,更换公章需要营业执照,但该规范缺乏在公章和营业执照均无的情形下如何办理公司变更登记的条款。工商行政管理机关并无能力确认决议是否有效,于是一个想法便应然而生,去法院请求判令决议有效?

    我国公司法规定,公司股东会或董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。也就是说,利害关系人认为股东会决议或董事会决议损害其利益的,可以向人民法院请求判决决议无效或者请求撤销,但是我国法律未对利害关系人是否可以提起确认股东会决议、董事会决议有效的诉讼做出规定。

    一些法院对此持肯定观点。例如上海市第一中级人民法院认为:法律未规定利害关系人可以提起确认股东会、董事会决议有效之诉,不等于其就不能提起此诉。新公司法的可诉性与以前相比虽然明显增强,但并非完美。在立法存在缺失的情况下,法院无权拒绝受理法无规定或规定不明的公司诉讼案件。既然按照公司法的规定,利害关系人可以就股东会及董事会决议提起确认无效之诉或撤销之诉,那么从逻辑结构上分析,其也应该可以就股东会决议或董事会决议提起确认有效之诉。实践中,因股东会、董事会决议效力未经司法确认而产生的纠纷不断,从司法具有定纷止争的职能考虑,法院也有受理的必要。

    而另外一些法院则持相反意见。如上海市第二中级人民法院认为:新旧公司法均没有规定利害关系人可以就股东会决议或董事会决议提起确认有效之诉,可见立法机关在对公司法修订时,已经对于利害关系人是否有权提起此类诉讼有了明确的态度。股东会、董事会的召集程序、表决方式,除法律法规有强制性规定外,应由公司章程决定。股东会、董事会决议内容,只要不违法违规违章,公司有权自主决定,因此如果异议股东没有提起决议无效、撤销的诉讼,法院就不应干预公司自治范围内的事务。股东会、董事会决议有效的股东,对于不按决议履行的股东或者公司,可以提起履行相关决议内容的诉讼,也可以提起损害赔偿诉讼。

    于是,我们看到了一些有趣的现象,在上海第一中级人民法院辖区内请求确认股东会决议、董事会决议有效的案件,法院一律予以受理进而做出判决;而在上海第二中级人民法院辖区内的类似案件,法院一律不予受理。更多的地方法院,如广东省高级人民法院、北京市高级人民法院则有明确解释,对请求确认股东会决议、董事会决议有效的案件,一律不予受理。

    撇开是否应予受理之法律上的对与错,上述现象表明,想通过这样的诉讼来夺取公司控制权,在大部分的中国法院难以得到支持。


二、“日新中国”提供绝佳样本 

    类似情形下如何成功取得公司控制权,并非没有绝佳样本。

    在陈云薇诉上海市工商行政管理局行政许可纠纷一案中(案号:[2009]沪一中行终字第77号),陈云薇系外商独资日新租赁(中国)有限公司(简称“日新中国”)的法定代表人,投资方为 “日新香港”。20088月,投资方“日新香港”签署文件,免去陈云薇“日新中国”法定代表人职务,同时委派单伟建为“日新中国”新的法定代表人。但陈云薇拒绝交出公司公章及营业执照等所有证照,从而陷入了公司僵局。

    2008826日,新任法定代表人单伟建以“日新中国”拟任法定代表人的名义,签署《外商投资企业变更(备案)登记申请书》,并向上海工商局申请法定代表人变更登记。2008828日,上海市工商局受理后经审核,于当日核准“日新中国”法定代表人变更登记,并办理了营业执照换照手续,公司据此重新刻制了公章,公司控制权得以回归。

    此后,陈云薇对上海市工商局变更法定代表人的行政行为不服,向法院提起诉讼,请求法院判决予以撤销。上海一审及二审法院均认为,根据《中国人民共和国公司登记管理条例》第二十七条和《企业法人法定代表人登记管理条例》第六条的规定,变更登记申请书可由原任法定代表人或者拟任法定代表人签署,对于变更登记申请书上是否应加盖申请人公司的公章未做强制性规定;同时,营业执照正副本、IC卡也并非法定代表人变更登记申请必须提交的材料。法定代表人变更和换发新的营业执照是二个独立的行政行为,二者合并作出是为了提高行政效率。据此,二级法院均判决驳回其诉请。

    上述案例虽然给我们提供了一个大股东如何取得公司控制权的绝佳样本,但只要企业登记规范不做修改,那么障碍依然现实存在。

    公司治理总体而言属于公司自治的范围,公司自治的本质是私法自治,私法自治在民商法领域具有核心价值,因此,我们可以理解法院对于公司治理纠纷慎重介入的原则。但对工商行政管理机关而言,由于其形式审查重于实质审查,对于公司的变更登记,只要其提供的董事会决议、股东会决议经过公证机关公证或者律师见证,那么就应该予以变更登记,唯有如此,才能充分体现资本多数决的原则及公司自治活动的公平性。

 


(作者:柏立团,上海大邦律师事务所合伙人,本文发表于《董事会》杂志2014年第10期)


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