对于VIE结构的初创公司，已经预留了期权池，并和部门员工签了协议的情形下如何进行期权激励？一般的理解是：员工持有的是境外holding company的期权，未来如果公司海外上市了，员工行权后就持有了holding company的股票。那相应的问题是：

1. 上市前中国籍员工取得的期权怎么操作，是由创始人代持，还是成立持股公司？

2. 每种设计下，对于员工未来行权、出售股票取得收益时的税负最优？

3、还有一种情况就是虽然现在计划是海外上市，但是未来如果形势有变，转而拆VIE那在现阶段设计的时候有什么特殊考虑吗？真的拆除VIE结构的时候，对员工的影响是什么呢？

    如果对于VIE产生的原因以及其运转结构有清晰了解的话，这些问题不难回答。VIE构架下，一般说来，会在BVI设立一个公司作为ESOP的持股平台，员工期权将在该BVI公司间接实现，当然，初始的时候为避免麻烦，一般由创始人代持。

关于中国籍员工的持股问题，现有法律并未禁止自然人成为境外公司的股东（前提是不需要实际注入资金，否则需要外汇管理局批准），所以，中国籍员工成为BVI公司的股东不存在法律上的障碍。未来员工行权的时候，如果需要支付一定的金额，虽然支付的金额非常低，假设是0.1美金一股，但是也是美金，亦需要走外管局37号文登记程序。

无论是创始人代持，还是通过BVI公司间接持有拟上市公司（一般为开曼公司），其税负都是一样的。这是因为，BVI法律对抛售股份所产生的收益不征税。当然，这种情形下亦适用中国法律，员工在取得期权的实际收益时是需要按照中国税法缴纳个人所得税的。

在拆除VIE的情形下，原ESOP计划则无法执行。此时，需要与员工重新签署协议，废除以前的计划，此时在OPCO（牌照公司）的层面上重新设置股权或期权激励计划，并以此代替以前境外ESOP.

或许有人会问，现在给员工的是期权而非实股，如果做成持股平台，是不是就相当于变成实股了？如果不是，期权应该是不需要在公司股东册上做登记的啊，那BVI持股公司所代表的期权池如何体现在开曼公司的股权结构中呢？

实际上，期权池总是有一定的比例的。这个比例总是依托在持股平台或者某人名义股东身上。如果员工将来行权而持有公司股份时，当然就变成了股东，但这是没有表决权的股东，仅享有分红权。

（作者：柏立团，上海大邦律师事务所律师，未经许可禁止转载）