笔者近二年分别接受中国境内二家私募基金（出于各种原因，实质上系受电子商务类上市公司的委托），为其并购离岸公司提供法律服务。本文从并购离岸公司交易要点及税务和行政审批几个方面谈谈经验。

    离岸公司

  就笔者操作的二个案例而言，二个离岸公司一个注册于开曼群岛，一个设立于英属维尔京群岛，其主要业务在中国大陆境内。二个离岸公司的创始人均为中国居民，但随着境外风险资本的进入，创始人股权逐步被稀释，并失去了实际控制人的地位。公司设立的初始目的是为了境外IPO,但进展不如预期，能够被中国境内的上市公司收购也是其预期之一。注册于开曼群岛的离岸公司通过投资关系间接控制二家中国境内的企业，而注册于维尔京群岛的离岸公司并未在中国境内设有经济实体，而是通过特许权授权的方式直接获得特许权收入。由于中国居民不是实际控制人，不会引发特殊目的公司返程投资的忧虑。同时，考虑到收购涉及中国以及境外不同的法律体系，因此对这二个离岸公司的并购需要境内和境外的律师共同完成。

    境外律师法律意见书要点

  需要指出的是，香港特别行政区律师可以对开曼群岛、英属维尔京群岛的离岸公司进行法律尽职调查并出具法律意见书，而注册于塞舌尔、萨摩亚的离岸公司香港律师无权出具法律意见书，而需要委托当地律师处理。一般而言，境外律师的法律意见书需对以下事项作出结论：

    1、通过查阅离岸公司登记事务处公司登记资料，确定目标离岸公司设立是否符合离岸公司公司法规定；公司信誉是否良好，是否有效存续并具备以其自己名义起诉及应诉的能力；

    2、目标离岸公司是否具有公司章程规定的签订及履行交易条件的所有必要权力及权限；

    3、签署并履行交易文件项下的义务是否会对公司章程或适用于目标离岸公司的任何法律、法规或条例构成冲突或违约；

    4、任一董事是否有权签署交易文件；

    5、离岸公司的任何政府机构、部门或其他官方机构是否要求交易的批准、确认；

    6、通过查询离岸公司高等法院的诉讼记录，确认是否存在诉讼；

    7、离岸公司的税务环境、外汇管理环境；

    8、离岸公司股份是否设置第三方权利负担；

    9、中华人民共和国法律与离岸公司所在地法律冲突的处理；

    10、其他需要关注的事项。

    中国境内律师法律业务要点

  对于离岸公司在中国境内从事的业务或者设立的企业，需要从业务的行政许可、设立及变更是否合法、知识产权、正在履行的合同风险、资产状况、债务及或有债务等情况进行尽职调查，并出具法律意见书。以下问题是并购交易中的重点：

    1、并购类型，确定实行资产并购还是进行股权并购；

    2、交易价格，估值的确定虽然不是律师的工作，但律师可以根据行业经验给委托人以合理的建议；

    3、交易结构，一种常见的结构安排是：卖家设立一家全新的特殊目的公司，并将拟并购资产全部转移至特殊目的公司，买家收购卖家持有特殊目的公司的股权。这样的交易结构避免了买家对卖家潜藏风险的担忧，但在境内境外律师确认风险可控的条件下，也可以在目标离岸公司层面直接进行并购；

    4、税务规划及外汇如何汇出，关于这一点将在下文中详细阐述。

    离岸公司并购的税务问题

  很长一段时间，境外间接转让中国企业股权是规避中国税务征管的有效手段之一。但国税函2009年698号文《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》明确规定，境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供资料。

  “698号文”出台5年之后，国家税务总局于2015年2月3日发布了《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”），取代了698号文第五条和第六条关于间接股权转让的规定。根据698号文和7号公告的规定，境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。

  笔者操作的二个案例中，注册于开曼群岛的离岸公司收购属于间接转让中国境内企业的股权，因此符合2015年7号文的情形，因此应向主管税务机关申报纳税，并实施源泉扣缴。而注册于维尔京群岛的公司仅在中国境内实施商标及技术授权并收取特许权使用费用，因此不符合2015年7号文的情形，无需向主管机关申报纳税。

    关于境外并购的审批与备案

  企业收购离岸公司涉及发改委、商务行政管理部门，需要使用外汇的，还需要经外汇行政管理部门批准。

  国家发改委颁布的并于2014年5月8日施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）明确了以备案为主审批为辅的境外投资审核方式，只有中方投资额在10亿美元以上，或者敏感地区、敏感行业的项目才需要批准，除此之外，均实行备案制。

  商务部于2014年8月19通过了新修订的《境外投资管理办法》，该办法改变对境外投资开办企业由商务部和省级商务主管部门全面核准的方式，实行“备案为主、核准为辅”的管理模式，规定对我国企业在敏感国家和地区、敏感行业的投资实行核准管理，其余均实行备案制。最大限度地缩小核准范围，大幅提高了境外投资的便利化水平。

  外汇管理方面，目前适用的法规为《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）。根据该规定，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度，并制定了详细的登记及备案流程。

  笔者操作的二个离岸公司收购项目中，均履行了发改委、商务行政主管部门的备案手续，并在获得备案证明后，向外汇行政管理部门进行了登记。

  离岸公司并购从宣布并购、到双方磋商、再到政府审批、直到最终完成，耗时较长且中间存在诸多不确定性。从尽职调查到完成交割，对于中型和架构简单的并购项目大约三个月可以完成，复杂的项目可会持续更长的时间。同时由于涉及不同的法律体系，各方需要加倍小心。

（作者：柏立团，系上海大邦律师事务所合伙人）